
从“无形”到“有形”:无形财产的有形保护
豆按:胡仕林是我安达,曾在上市公司负责法务工作,现在某研究机构担任研究员。本文是作者在企业做法务工作时撰写的文章,现贴出供企业参考。另外,他现在也正式成为法豆网站的合作写者。
无形财产与有形财产是企业运营过程中经常使用的资本,“有形”总是寓有“无形”、“无形”总是穿越“有形”。长期以来,“脑体倒挂”现象潜移默化的影响使不少企业仍残留“有形财产为妻,无形财产为妾”的思想余孽,然而,无数事实证明:忽视无形财产等于忽视企业的生命。本文旨在表达并促成这样一种观念:无形财产应当从法律角度入手,用有形的方式、方法、手段去经营、去保护。
第一部分 无形财产的法律制度设计
无形财产与有形财产的主要区别在于“无形”和“有形”,前者是凝聚在有形载体中的无形的脑力劳动成果,而后者是体力劳动物化后的有形成果,因此在法律上,无形财产权通常用“产权”表示其权利归属,而有形财产则使用“所有权”概念。一般而言,有形财产一经合法占有即取得所有权并受法律保护,而无形财产通常需要将知识成果转化为知识产权才能受法律保护。知识产权(Intellectual property)主要包括工业产权和版权(著作权),工业产权又主要包括专利权(发明专利、实用新型专利、工业产品外观设计专利)、商标权、标记名称权(厂商名称、服务标记、货源标记、原产地名称等)、植物新品种权、技术秘密权(工业技术秘密、商业技术秘密、管理技术秘密)等。国家通过设计《专利法》、《著作权法》、《商标法》及其相关法(如《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》)并加入国际公约(如《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《商标国际注册马德里协定》)来对上述权利进行保护。当权利人权利受到侵害时,通常能够采取行政手段、民事手段(民事诉讼)、刑事手段(刑事诉讼)进行法律救济。入世以后,国家法律对知识产权保护的广度、深度、力度都在不断加强,充分利用法律武器武装企业,将使企业在市场经济大潮中有攻有守、攻守结合。而法律资源的闲置往往会在企业受到侵害时显示出它的巨大负面作用。
第二部分 无形财产的法律保护
无形财产的保护是一个系统工程,应包括系统保护的思想意识及措施。把无形财产“从头到脚”全方位保护起来,才能让别人无空可钻,进而达到充分保护的目的,比如某一工业产品,对其生产方法可申请方法专利、对结构可申请实用新型、发明专利、对其包装或装潢可申请外观设计专利,为示区别,还可申请注册商标。但申请了保护并不等于把无形财产放进了“保险箱”(即便算是放进了保险箱,也还可能有人去偷去抢),不能简单的认为获得专利权、商标权就万事大吉、可以高枕无忧了。法律是一把双刃剑,在运营无形财产的过程中,一方面自己要合法使用,否则就会坠入犯法的陷阱,自受其害;另一方面获得保护后,要密切关注市场,一旦发现侵权,必须立即果断地采取法律手段(如,通过工商采取行政手段、通过法院提起民事诉讼、通过公安检察机关提起刑事附带民事诉讼)。为保护权利而斗争,制止侵害,获取赔偿,这就是申请法律保护的根本价值和目的。在无形财产保护的过程中,知识产权的复杂性决定了我们不能倡导“无知者无畏”的精神,实践也证明:“舍不得孩子套不住狼”,把自己不擅长的工作交给代理机构做是明智之举。
总而言之,无形财产的保护,要有法律保护的意识,但光有意识不足以自行,还需采取有形的措施(统一的管理机构、科学的规章制度、积极的申请、合法的使用、及时的法律救济等)。下面,我们将对企业经常使用的无形财产需要重点注意的方面作一番简单的探讨。
(一)专利保护。专利战,一场没有硝烟的战争。通过专利技术占领市场是现代企业谋求生存与发展的一项重要策略。对于某一发明创造,我们可以采用专利的方式进行保护,也可采用技术秘密的方式进行保护,只不过前者是通过公开的方式进行保护,而后者是通过保密的方式进行保护,具体选择何种方式为宜,要依企业自身情况而定。若采用专利对自己的发明创造进行保护,应注意采取以下措施:
1.专利申报之前,做好保密工作。一些知识分子,在研制阶段或研制完成但尚未申报专利之前,就迫不及待的申报评奖或在学术期刊上发表论文,这就可能造成两个恶果:第一是可能导致新颖性丧失,从而丧失获得专利的资格。因为,技术一旦公开就成为公有财产进入公有领域,人人得而用之,就不具备专利申请的新颖性。第二是可能被他人抢先申请专利,自己的劳动就会付诸东流,难以实现其价值。所以,当企业委托或与他人合作开发研究某产品、技术时,约定未经自己同意不得发表文章、申报评奖就显得尤为必要;同样,企业自己的研发队伍进行研发时,也仍需保密。在此,必须强调:专利申报前的保密工作是获得专利权的关键,是专利保护的重中之重,保密工作到位与否直接决定了专利保护的成与败。
2.抢占先机,适时申请专利。企业对专利的申请一定要有“先下手为强”的意识,而不论其技术是否使用、产品是否投入市场,先申请专利再说。因为同一课题往往有很多人同时在研究,而专利又实行先申请原则,你不申请,别人可能会申请,别人申请后,你就很难再获得专利权,也就不能把技术推向产业化,否则,会造成侵权并遭受法律制裁。
3.重视外观设计的专利保护。说到专利,不得不提工业产品外观设计专利。外观设计因其技术含量较低,很难引起人们的重视,但“人靠衣裳马靠鞍”,外包装是产品的“面子”,引起普通消费者兴趣的往往是外包装而不是他无法判断的技术指标,所以,一个好的外观设计能招揽更多的买主。而对一个好的外观设计申请保护有利于防止不当竞争者“搭便车”仿冒或假冒,否则就难免“冒”了“白冒”,独忍“哑巴吃黄连”、“一声叹息”之痛。由于外观设计专利是初审授权,且无“创造性”的要求,故其在法律上易于取得,也就是说企业只需支付较低成本就可获得外观设计的法律保护。所以,企业没有理由不申请外观设计专利保护。也许有人会说,外观设计可以通过著作权(自动取得、无需申请)来保护,确实不错,但其保护力度是有限的。因为著作权只要求独创性(原创性),而外观设计要求新颖性。也就是说,如果你未申请外观设计专利,则他人在与你自己的产品相同或相类似的产品上使用与你的外观设计相近似的图案,你不能说他侵犯了你的著作权,但如果你申请了外观设计专利,你可以理直气壮的说他侵犯了你的专利权。申请商标保护也是基于同样的法理:著作权法保护有限。外观设计专利广州为最,云南省逐年增加但总量仍偏少。虽然如此,仍不乏有范例,如昆明茶厂、卷烟厂、冠生园,其申请的外观设计专利都在20件以上,上市公司中,昆明制药、云白药都非常重视外观的保护。这或许会给我们一个启示:外观设计专利保护并非可有可无。
(二)技术(商业)秘密。按《反不正当竞争法》,商业秘密是指“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密不经申请即可获得保护,但主观上必须有使其成为秘密的意愿,客观上必须采取了相应的保密措施,否则,一旦泄密,国家机关就不会将你所说的秘密认定为商业秘密,就无法获得保护,别人用了自然也不承担责任。所以,采取合理的、完善的保密措施是商业秘密保护的关键。“合理性”是保密措施的基本要求,“完善性”是保密措施的追求的目标。企业采取保密措施应从以下几方面入手:
1.硬件隔离。确定保密区,加强保卫,严禁无关人员进入;隔离设备必须安全、可靠。
2、严格控制知悉范围。因工作需要而接触商业秘密的,最好是将商业秘密化整为零,每一知情人均不能获得完整的商业秘密,这样即便泄密,其知悉的信息也无法发挥效用;与员工在签定劳动合同时约定保密条款也不失为一种方法,一般情况下可约定劳动者在职期间及合同终止后一年,劳动者继续承担保密义务,也可约定劳动者在终止或解除劳动合同后三年内不能到与本单位生产同类产品或经营同类业务的有竞争关系的其他单位任职,也不得自己生产同类产品或经营同类业务,但前述约定都必须支付经济补偿金,否则无效。
3.保密材料未经批准不得借阅、外带,不得将其内容变换方式发表、发布。
4.加强电脑防侵入、防丢失措施。
5.企业合作过程中,对对方可能知悉商业秘密的,必须签定保密协议,具体确定接触的地点、时间、人员。
(三)商标保护。如果说外观是产品的面子,那么商标就是产品的“牌子”,牌子一倒,企业的寿命也差不多终结了。商标有注册商标、未注册商标,未注册商标允许使用,但使用人无专用权,不能禁止他人使用。通常情况下,商标主管部门对未注册商标基本不提供什么保护,司法部门提供的保护也十分有限。因此,通过申请注册才能对商标提供直接的、有力的法律保护。
对于一个多元化经营的企业,通过申请注册保护商标应当注意以下几方面:
1.抢先原则。商标与专利一样实行申请在先原则,若被别人抢先,你就可能丧失通过注册受法律保护的机会。那种产品出来以后或“闯出名堂”后才申请注册的观念必须摒弃。
2、全方位保护。首先,要有在同一种商品或类似商品上注册若干近似商标(即联合商标)的意识。如,“娃哈哈”公司就以“娃哈哈”为正商标,并同时注册了“娃娃哈”、“哈娃娃”、“哈哈娃”,这就使得意图侵权者无隙可钻。其次,要有多类甚至全类保护的观念。由于注册商标只能在核定范围内使用,而企业的发展往往不是靠单一产品独撑天下,现在不生产、不经营的产品不等于以后不生产、不经营,因此,企业在申请注册时不能仅只满足目前需要,而是要有前瞻性,在可能涉及的领域也申请注册,甚至是全类注册,其操作上可以通过扩展经营范围后来实现多类(全类)注册。再次,商标注册要有国际眼光,否则易于造成产品在国际上生产和销售两方面的障碍。
3.商标反抢注。商标被抢注的例子屡见不鲜,如“春都牌”商标被附近一家小厂抢先在饮料类注册,大名鼎鼎的“全聚德”、“狗不理”、“云烟”、“阿诗玛”也都在国外被抢注。商标抢注是一种恶意行为,通常情况下,抢注人是通过在商标权人未注册的国家或类别上注册某一著名商标,这样,商标权人要在未注册的国家或类别上生产经营产品就不能使用该商标,若要使用,就只能巨额“买”回。当然,驰名商标受特别保护,一般情况下,抢注是难以成功的,但商标从不驰名到驰名还有一段较长的时间,若他人在不驰名期间就已抢注,则商标驰名后仍受限制。所以,商标反抢注意义重大。一般说来,通过申请全类注册、国际注册能比较彻底的防止他人抢注;被抢注后,应立即收集证据,通过法律途径使之无效。
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和上篇《经济危机是这么来的》一样,本文是模仿一个外国投机者的在华投资过程,内容纯属虚构,若有雷同,绝非偶然,欢迎对号入座。
我通过房地产交易获得百分之七十利润约七十万美元后,并不想马上兑现美元逃之夭夭,因为要想赚更多,就只能把钱留在这个让人爱得发疯的国家。除了去非洲贩卖军火,回美国运送白粉,我实在找不到更快速赚钱的方法。何况这里没有黑吃黑的危险,还有美丽的姑娘投怀送抱。我可以向同胞发誓,共产主义制度绝对是人间天堂,传说中的那四个字足以说明这里的一切,钱多、人傻。那么接下来,在我那些如狼似虎的哥们速来之前,我只需要找到房地产以外的投资渠道,先埋伏进去,然后坐等轿夫。
即使他们接到我的电报后拿不到签证,奥运会之前,获得中国签证比搞到石油供货单还要难,我也毫不在意,证券市场虽然有可能因为热钱流入被遏制而继续探底,这期间人民币的升值可以补偿一些我的损失。而且巴菲特在吃了我送给他的真空烤鸭后挤了下通红的眼睛说,用明年最迟后年的眼光看A股,三千点以下,都是G那个点。我听完这话,差点笑出声,十美元没白花,老巴肯定被套了,以他的为人,在他建仓之前你就是送给他一只钻石鸭他也断不会告诉别人买入点。这你该明白他为什么唱空全世界却独独看好A股了吧。
毫无疑问,眼下的中国证券市场是全球最可能获得暴利的投资渠道。一年来跌幅世界第一,反弹空间巨大。而且这个特爱面子的国家一个月后就要举办奥运会,他们不大可能在收获金牌的时候,让股市一脸翠绿。这对他们而言,比传说中的绿帽子还要可怕,相当于给中南海上眼药,这是不能被允许的。所以在中国投资证券,前提要看懂中文报纸,然后订阅一份人民日报,有人称之为公开的红头文件,其他的专业性媒体用途不大。一旦这份报纸大篇幅论及证券市场,就等于上头亮出金牌。但是你不必顺从第一道金牌第一时间买或卖。一般来说未来几天还有一波相反的疯狂行情,金牌说东,大盘就会向西。这倒不意味着投资者敢于挑战权威,而是大家把金牌看成了鸡毛信,在看到金牌之前,他们一直在坐等,没有任何动作,如果鸡毛信告知拉升,就要反着打压以收集廉价筹码,反之,拉高才能出货。直到三根鸡毛的社论出现,逆权威的疯狂才会彻底结束。然后就是党指向哪里指数就打到哪里,再然后是市场疯了,直到官方亮出下一道金牌。
七月一日以来,新华社连续发出了两道鸡毛信,《关于中国股市的通信》《7月中级反弹可期》,如果算上上个月的《要进一步加强金融监管,促进资本市场健康发展,保持房地产市场稳定,切实防范金融风险。》中央会议精神,足足三道金牌,对敏锐的投资者而言,拿三根鸡毛当令箭绝对是吃不了亏的。而我,看到两根鸡毛的时候,就全仓买入了。
但是老实说,除了这个国家,地球上不会再有第二个政府能有如此强硬的号召力,拿巴基斯坦来说,百无聊赖之际后,竟然实行了涨停板可以至10%,而跌停板只允许1%的政策限制。我看到这条消息,差点没抠出眼球当泡踩,闻所未闻的滑稽政策。
即使如此,在我看来,中国靠舆论救市的本质与巴基斯坦的滑稽政策并没有本质不同。都是用看得见的大手调动市场。就像菜市场上的管理员,一旦发现市场萎缩就命令业主集体甩卖一样。而正常的时候,他们对注水猪肉、变质奶粉充耳不闻,只要管理费能够保障,不出人命,就算完成任务。正因为如此,这个市场充满了恃强凌弱,尔虞我诈,以次充好。拿他们视为伟大业绩的全流通改革来说,尽管本质和目的没错,但是在股改补偿中,我以为没有一家公司能做到童叟无欺。以中石化为例,按他的法人股比例,即使十送十补偿给流通股股东也是大股东占尽了便宜,但实际上他们只付出了十送二点八的代价。
这在表面上看起来是最大限度地保护了国家权益,而实际上,正是这些持有法人股的国家部门,一旦获得流通权,便肆无忌惮地抛售成本至多也不过一块钱的股权。而这正是中国股市跌幅世界第一的真正原因,目的正确但监管不力的股改造成了他们的股指一泻千里。而且,这个隐患怕是三年内都难以消除,因为起码有百分之九十的法人股尚未得以流通。
不仅如此,从这个国家前证监会副主席王益落网的情况看,负责监管市场的官员们其兴趣不过是从市场上捞取利益,比如巧立名目把本不具备上市流通的公司推向二级市场进行交易,又比如连续三年亏损公司通过会计处理即可以保住交易席位,再比如通过重组哪怕很垃圾的公司大肆炒作,就能获得让人瞠目结舌的利益等等。
所以,我眼下入市只是一种投机行为,随时会卖空出逃,至于这个国家监管部门号召的价值投资,至于吃了我一只烤鸭的巴菲特所言的长期持有某家公司股票,对中国不是绝对不合适,我只能说合适的公司太少了,千里挑一。只有他们的监管部门能被全民监督,由股民决定他们命运的时候,如果那时候我还能炒动股票,会买一只留给我孙子。
而眼下,又一个姑娘上门了。